Hoy tengo un invitado de lujo en el blog, se trata del Consejero de Estado de Colombia Hugo Bastidas Bárcenas, quien hace un interesante análisis sobre el tipo de control al que se refiere la pérdida de investidura, que en su sentir, es mal entendido como un control político.
La Pérdida de Investidura no es Control
Político
Por Hugo Bastidas Bárcenas
Sí, es cierto, la pérdida de
investidura no es un control político. A
pesar de que el control que se realiza por intermedio de la acción de pérdida de investidura es un control que
recae sobre “los políticos” no es control político ni aún porque recaiga sobre
conductas de tipo político que pueden y deben (o no deben) desplegar los congresistas,
diputados y concejales: véase, por ejemplo, la causal de conflicto de intereses
para votar normas.
En varias sentencias ya dictadas por
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a manera de introducción a la
razón del fallo, se suele aludir a la naturaleza de la acción de pérdida de
investidura catalogándola como un mecanismo de control político a cargo del
Consejo de Estado (para el caso de los congresistas) o de naturaleza “político-disciplinaria” o
“político-jurisdiccional” o cosas así.
Quizás la confusión se deba a que la Corte Constitucional, en las
primeras de cambio y ante la perplejidad que suscitó una acción tan sui generis como esta, afirmó, con muy
poco tino, que es “un verdadero juicio de responsabilidad política”[i].
Esta confusión persiste en la actualidad.
Como sea, lo cierto es que el
órgano por antonomasia encargado de fijar la naturaleza jurídica de la pérdida
de investidura es el Consejo de Estado, como es obvio, pues es el juez de cierre
de la acción y no la Corte Constitucional. Los tribunales administrativos
conocen la acción de pérdida de investidura contra diputados, concejales y los
miembros de las juntas de administración local.
Me propongo muy rápidamente
denotar el control político para diferenciarlo del control jurídico y del
control social para crear una herramienta
de sana discusión en estas materias. Me baso en la obra Constitución y
Control del Poder de Manuel Aragón Reyes, que hace una buena pedagogía de la
cuestión[ii].
Aludiré inicialmente a las
características que debe tener cualquier sistema de control para que sea tal.
De hecho, control, grosso modo, es la facultad de comparar un objeto (conducta
personal o institucional o algo) con un paradigma, un modelo o un parámetro. El
control sobre los gobernantes es consustancial del modelo estado de derecho. De
esa comparación se supone que debe resultar algo, ojalá concreto: sanción,
pena, modificación o sustitución del objeto controlado por otro mejor, etc.
Luego, aludiré a los tres grandes
tipos de control que se deducen de un régimen constitucional: control social,
control político y control jurídico- Y finalizaré con la pretensión de
demostrar que el control desencadenado por virtud de la pérdida de investidura
no es control político.
Características de los tres tipos de control
Cualquier cosa que signifique
control parte de la idea de estudiar ciertos elementos básicos. A saber: 1. El
órgano (quién hace el control); 2. El método o procedimiento (cómo se hace); 3.
El parámetro o criterio de comparación (qué se controla y frente a qué); 4. El
resultado (la finalidad o el para qué del control).
Apliquemos de una vez, dada la agilidad
que quiero imprimirle a este texto, esos elementos frente a los tres tipos de control
más conocidos. Pondré entre paréntesis el número que identifica el elemento al
que me estoy refiriendo para una mejor explicación de mi parte.
El control social
El control social no tiene órgano
(1) conocido, menos mal, que tenga la
competencia para desarrollarlo o ejercerlo. Lo puede ejercer usted desde su
casa, si decide, por ejemplo, mandar una carta abierta en contra de una
determinada política pública que no le satisfaga. El derecho de libre opinión,
de libre pensamiento, de libertad de información, de libre acceso al internet,
en fin, todos esos derechos y canales provenientes del artículo 20 de la Constitución
dispersan en toda la sociedad el sujeto activo del control social. Hay muchas ONG
especializadas en ejercer ese tipo de control. La prensa es el cuarto poder y
lo ejerce todos los días y ese es un típico caso de control social.
Tampoco hay un método
o procedimiento (2) prestablecido en una determinada ley para hacer ese control[iii].
Es de libre disposición del sujeto activo escoger la metodología para realizar
ese control.
Algo importante: el criterio de comparación
o parámetro (3) es fijado libremente por el sujeto activo del control. Lo que
sería una buena política en materia de protección de menores desamparados la
fija libremente, por ejemplo, la asociación de madres sustitutas y desde esta
visión se juzgaría la política del gobierno en estas materias.
¿Y el resultado? El resultado (4)
del control social depende de muchos factores, uno de ellos es la fuerza que
tenga el sujeto activo. Un editorial de El Tiempo podría ser más poderoso para
cambiar un ministro y su política, que una marcha de humildes madres
sustitutas, para no salirme del ejemplo.
Lo que es moralmente bueno o
malo, lo que se considera popular o antipopular, lo que se ve inconveniente o
no, según las variadas lupas del espectro social, se inserta en esto que se
llama control social. A pesar de que la aplicación de controles sociales sobre
los gobernantes y sus ejecutorias no sean siempre concretos y efectivos, son
necesarios para la vida democrática.
El control político
El control político siempre tiene
un órgano institucional (1) a cargo. Se trata del Congreso de la República, las
asambleas y los concejos municipales. El cuerpo de electores también, en ciertas ocasiones,
funge como controlador político, como cuando concurre a la revocatoria del
mandato[iv].
El artículo 114 de la
Constitución es enfático: corresponde al Congreso reformar la Constitución,
hacer las leyes y ejercer el control político.
El control político a que alude
esa norma se ejerce sobre el ejecutivo y el mecanismo para ejércelo, la
metodología y el procedimiento (2), están en normas jurídicas, como se echa de
ver en la ley quinta, que regula el trámite de la moción de censura y otros
debates de control político.
El criterio de comparación, el
parámetro o deber ser (3) se compone de valoraciones de tipo político (lo bueno
y lo malo de una ejecutoria gubernamental) impuestas por la bancada, alianza, o
partidos políticos que, teniendo curules en el Congreso, deciden ejercer ese
tipo de control. Si la moción se aprueba, no solo se despide un ministro: se
despide la política pública censurada para que se imponga la que triunfó en el
juicio político.
Colombia carece, a mi modo de ver,
de experiencias exitosas en materia de verdadero control político, debido al
sistema presidencialista y a otras deficiencias democráticas que ahora no es
del caso tratar.
El resultado de un control
político (4) bien ejercido tendría que ser óptimo, concreto, transformador,
pero la debilidad del Congreso frente al Gobierno no asegura nada de eso. De
hecho, en Colombia el Congreso no ha aprobado ninguna moción de censura desde
que se expidió la Constitución de 1991.
El Control jurídico
No es otra cosa que el imperio de
la ley. Gobernantes y gobernados están sometidos a controles jurídicos. Siempre
habrá un órgano competente que lo ejerza. Tribunales, superintendencias, procuradurías,
contralorías, oficinas, inspecciones, fiscalías, etc.[v].
El procedimiento y métodos (2)
para ejercer el control jurídico siempre están predeterminados en leyes y
normas. Los funcionarios no son libres de establecer el procedimiento de control.
Por eso existen los códigos de procedimiento, que establecen las formas propias
para desencadenar controles de tipo jurídico.
Lo clave: el criterio de
comparación, el parámetro o deber ser (3) respecto de lo controlado (conducta,
política pública, etc.) está en la Constitución o la ley. Es el derecho el que
dictamina, a través de principios jurídicos, reglas, subreglas, y normas, el comportamiento esperado o lo no deseable en
todo lo que atañe a la vida de los asociados y que sea capaz de ser valorado desde un punto de vista
normativo.
Y el resultado del control
jurídico (4) se supone concreto y asible de alguna manera. Si demando una ley, espero que la Corte me dé o
no la razón. Si denuncio un hecho como punible, espero que la autoridad condene
o absuelva. Si demando un acto administrativo, espero que el tribunal decida
sobre su validez, etc.[vi]
¿Frente a esa visión de los controles, qué es la pérdida de
investidura?
La pérdida de investidura de
congresistas es una acción judicial. Es un medio de control, en palabras del
CPACA. Se ejerce por ante un órgano
judicial de alto rango: el Consejo de Estado, que incluso conoce la apelación
de fallos provenientes de los tribunales administrativos dictados frente a los
servidores de elección popular territoriales susceptibles de ser sancionados
con pérdida de investidura.
La acción se somete a un trámite
o procedimiento totalmente regulado por la ley. No hay libertad para escoger un
trámite o un método. Es lo que se conoce como el debido proceso en la acción de
pérdida de investidura.
Lo clave: se compara la conducta
del congresista con un listado de tipos o causales, que son normas jurídicas de
rango constitucional. Es un procedimiento punitivo, pues se dirige a castigar
ciertos comportamientos no deseables de quienes asumen como congresistas. El
Consejo de Estado no es libre de fijar el parámetro de comparación, pues viene dado por la Carta, que es norma de
normas. El resultado de ese control se asume como concreto: prospera o no la acusación-demanda, esto es, se absuelve o
se condena al congresista acusado. Igual cosa ocurre con la pérdida de
investidura contra diputados, concejales y miembros de las juntas
administradoras locales, con la diferencia de que las causales de pérdida de
investidura están en la ley y no son muy diferentes a las establecidas en la
constitución para los congresistas.
No puede ser una suerte de
control político porque ninguna norma de la Constitución le confiere al Consejo de Estado la atribución
de ejercer control político sobre los congresistas y de paso sobre el Congreso
mismo. El Consejo de Estado no es un cuerpo político. Si lo fuera estaría dividido
en bancadas según las tendencias partidistas y tendrían que votar los
magistrados atendiendo un liderazgo político y no atendiendo la Constitución y la
ley. O sería un cuerpo judicial para todo, menos para la pérdida de investidura, acción que
transformaría al juez de derecho en un juez en política o de lo político.
Así los congresistas sean
políticos, la pérdida de investidura no es una acción de control político. La
naturaleza del sujeto o del objeto controlado no varía la naturaleza de un tribunal en derecho. No porque el Consejo de Estado,
por ejemplo, tenga que juzgar hechos de los militares, pasa a ser un tribunal
militar. No porque juzgue hechos de los médicos pasa a ser un tribunal de ética
médica, en fin.
La Corte Constitucional es el
tribunal de control sobre el congreso como productor de leyes. Las leyes son la
expresión depurada y técnica de las políticas públicas que adopta ese cuerpo político y, sin embargo, no
podemos decir que la Corte ejerza control
político. El control es de naturaleza jurisdiccional y normativo, en cuanto que
está llamado a hacer valer precisamente la fuerza normativa de la Constitución.
Otro tanto sucede con la Corte Suprema de Justicia y la Procuraduría General de
la Nación, que son instancias que juzgan políticos, a los congresistas, por
ejemplo, y no por eso se convierten en órganos de control político.
La acción de nulidad contra
ordenanzas y acuerdos, que son expresiones normativas de políticas públicas
territoriales, no conducen a convertir los tribunales administrativos en
instancias de control político. Sigue siendo un medio de control de tipo jurídico a cargo de un tribunal ni
político ni moral: un tribunal en derecho.
Que la pérdida de investidura
esté sustentada en valores éticos sobre lo que debe ser el correcto
comportamiento de los congresistas no torna al Consejo de Estado en un tribunal
al que se le ha atribuido resolver una acción
ético-política, como he oído decir. Que la moral sea una base sólida
sobre la que se construye el derecho, es otra cosa. Esto no lo pongo en duda,
pero ahora no lo discuto.
El Código Penal está sustentado
en valores éticos como la honradez, por ejemplo. De ahí que castigue el robo.
El juez penal que impone la pena por hallar
a alguien culpable de robo no actúa como juez de la moral o de la ética. Actúa
como juez de derecho, de derecho penal, así el fin último de la sentencia
condenatoria sea defender el valor ético de la honradez.
Y a todas estas: ¿Quién juzga políticamente
a los congresistas? ¿¡Adivinen!?
Los electores. Y no lo digo yo, lo
dice la Constitución: el elegido es responsable políticamente ante la sociedad
(no ante el Consejo de Estado, que sí lo sería, pero jurídicamente) y frente a
sus electores “del cumplimiento de las
obligaciones propias de su investidura” (artículo 133).
Los electores se encargan de la
responsabilidad política de los congresistas. Si vuelven a elegir a un mal
congresista, allá ellos. El derecho político a votar es el instrumento jurídico
político para ejercer la exigibilidad de la responsabilidad política. Pero si
la mayoría de los ciudadanos se abstienen de votar, no ejercen ese derecho-
potestad, así quedan las cosas: las decisiones políticas en pocas manos.
Respecto de los congresistas, el Consejo
de Estado se encarga parcialmente de la responsabilidad jurídica, de tipo
disciplinario. Digo parcialmente porque la Corte Suprema se encarga de la
responsabilidad jurídico penal y la Procuraduría de la responsabilidad jurídico
disciplinaria complementaria a la pérdida de investidura.
No es de buen recibo, entonces,
para los valores de la democracia, sostener que el Consejo de Estado es un juez
de control político ni que la acción de pérdida de investidura sea un mecanismo
de control político. Tiene en la mira a los políticos, o sea a los que se
dedican a la política, en sentido más coloquial que técnico, pero no es una
acción de control político. La pérdida
de investidura juzga a los
políticos, pero como servidores públicos
de elección popular y miembros de las corporaciones de ese carácter. No como
políticos propiamente dichos.
Y, en últimas, no se olvide que
como todos queremos hacer algo alguna
vez en la vida para cambiar un poco la sociedad en la que vivimos,
entonces todos somos políticos, en el sentido
coloquial del que hablé. Y no creo que nos deban juzgar por eso.
Hugo Bastidas Bárcenas
[i] Ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional: C-319 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, y C-247 de 1995,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[ii] Constitución y Control de Poder. Introducción a una teoría
constitucional del control. Universidad Externado de Colombia. Edición marzo de
1999.
[iii] El profesor Aragón Reyes explica que los agentes (ciudadanos,
grupos de diversa índole, medios de comunicación, entre otros) tienen “derecho”
a ejercer el control social, pero que eso no supone una competencia reglada.
Que justamente el “control es social
porque se efectúa de manera no institucionalizada, esto es, porque sus agentes
no han de someterse, para realizarlo, a un procedimiento reglado y específico
de control”. Op. cit. pág. 109.
[iv] Aragón Reyes dice que los
agentes de control político son “siempre
órganos, autoridades o sujetos de poder, es decir, cualificados por su
condición ‘política’, pero nunca órganos jurisdiccionales. Precisamente porque
el control político se basa en la capacidad de una voluntad para fiscalizar e
incluso imponerse a otra voluntad, la relación que ha de darse entre los
agentes y los objetos de control no estará basada en la independencia (pues
entonces no podría existir tal capacidad de fiscalización e incluso
imposición), sino en la superioridad y el sometimiento, en sentido lato, que
abarca tanto al principio de supremacía como el de jerarquía”. Op. cit.
págs. 108-109.
[v] En palabras de Aragón Reyes: “Una
de las notas que singulariza el control jurídico es que su parámetro está
formado por normas de derecho que resultan indisponibles para el agente que
realiza el control. Esto es, parámetro jurídicamente objetivado, y, en consecuencia,
indisponible y preexistente. El carácter ‘subjetivo’ del control político supone,
exactamente todo lo contrario…”. Op.
cit. pág. 112.
[vi] El autor citado dice: “Aquí
el órgano controlante (control judicial) no limita sino que asegura la vigencia de limitaciones fijadas de
manera objetiva (“normativizada”) por el derecho. Al aplicar no su voluntad
sino la voluntad de la norma, en el ejercicio del control, está obligado,
necesariamente, a sancionar la contradicción entre el objeto controlado y el parámetro
jurídico a que ha de adecuarse”. Op. cit. págs. 102-103.
