La Pérdida de Investidura no es Control Político. Hugo Bastidas Bárcenas, bloguero invitado

Hoy tengo un invitado de lujo en el blog, se trata del Consejero de Estado de Colombia Hugo Bastidas Bárcenas, quien hace un interesante análisis sobre el tipo de control al que se refiere la pérdida de investidura, que en su sentir, es mal entendido como un control político.

La Pérdida de Investidura no es Control Político

Por Hugo Bastidas Bárcenas

Sí, es cierto, la pérdida de investidura no es un control político.  A pesar de que el control que se realiza por intermedio de la acción  de pérdida de investidura es un control que recae sobre “los políticos” no es control político ni aún porque recaiga sobre conductas de tipo político que pueden y deben (o no deben) desplegar los congresistas, diputados y concejales: véase, por ejemplo, la causal de conflicto de intereses para votar normas.

En varias sentencias ya dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a manera de introducción a la razón del fallo, se suele aludir a la naturaleza de la acción de pérdida de investidura catalogándola como un mecanismo de control político a cargo del Consejo de Estado (para el caso de los congresistas)  o de naturaleza “político-disciplinaria” o “político-jurisdiccional” o cosas así.  Quizás la confusión se deba a que la Corte Constitucional, en las primeras de cambio y ante la perplejidad que suscitó una acción tan sui generis como esta, afirmó, con muy poco tino, que es “un verdadero juicio de responsabilidad política”^[i]. Esta confusión persiste en la actualidad.

Como sea, lo cierto es que el órgano por antonomasia encargado de fijar la naturaleza jurídica de la pérdida de investidura es el Consejo de Estado, como es obvio, pues es el juez de cierre de la acción y no la Corte Constitucional. Los tribunales administrativos conocen la acción de pérdida de investidura contra diputados, concejales y los miembros de las juntas de administración local.

Me propongo muy rápidamente denotar el control político para diferenciarlo del control jurídico y del control social para crear una herramienta  de sana discusión en estas materias. Me baso en la obra Constitución y Control del Poder de Manuel Aragón Reyes, que hace una buena pedagogía de la cuestión^[ii].

Aludiré inicialmente a las características que debe tener cualquier sistema de control para que sea tal. De hecho, control, grosso modo, es la facultad de comparar un objeto (conducta personal o institucional o algo) con un paradigma, un modelo o un parámetro. El control sobre los gobernantes es consustancial del modelo estado de derecho. De esa comparación se supone que debe resultar algo, ojalá concreto: sanción, pena, modificación o sustitución del objeto controlado por otro mejor, etc.

Luego, aludiré a los tres grandes tipos de control que se deducen de un régimen constitucional: control social, control político y control jurídico- Y finalizaré con la pretensión de demostrar que el control desencadenado por virtud de la pérdida de investidura no es control político.

Características de los tres tipos de control

Cualquier cosa que signifique control parte de la idea de estudiar ciertos elementos básicos. A saber: 1. El órgano (quién hace el control); 2. El método o procedimiento (cómo se hace); 3. El parámetro o criterio de comparación (qué se controla y frente a qué); 4. El resultado (la finalidad o el para qué del control).

Apliquemos de una vez, dada la agilidad que quiero imprimirle a este texto, esos elementos frente a los tres tipos de control más conocidos. Pondré entre paréntesis el número que identifica el elemento al que me estoy refiriendo para una mejor explicación de mi parte.

El control social

El control social no tiene órgano (1)  conocido, menos mal, que tenga la competencia para desarrollarlo o ejercerlo. Lo puede ejercer usted desde su casa, si decide, por ejemplo, mandar una carta abierta en contra de una determinada política pública que no le satisfaga. El derecho de libre opinión, de libre pensamiento, de libertad de información, de libre acceso al internet, en fin, todos esos derechos y canales provenientes del artículo 20 de la Constitución dispersan en toda la sociedad el sujeto activo del control social. Hay muchas ONG especializadas en ejercer ese tipo de control. La prensa es el cuarto poder y lo ejerce todos los días y ese es un típico caso de control social.

Tampoco hay un   método o procedimiento (2) prestablecido en una determinada ley para hacer ese control[iii]. Es de libre disposición del sujeto activo escoger la metodología para realizar ese control.

Algo importante: el criterio de comparación o parámetro (3) es fijado libremente por el sujeto activo del control. Lo que sería una buena política en materia de protección de menores desamparados la fija libremente, por ejemplo, la asociación de madres sustitutas y desde esta visión se juzgaría la política del gobierno en estas materias.

¿Y el resultado? El resultado (4) del control social depende de muchos factores, uno de ellos es la fuerza que tenga el sujeto activo. Un editorial de El Tiempo podría ser más poderoso para cambiar un ministro y su política, que una marcha de humildes madres sustitutas, para no salirme del ejemplo.

Lo que es moralmente bueno o malo, lo que se considera popular o antipopular, lo que se ve inconveniente o no, según las variadas lupas del espectro social, se inserta en esto que se llama control social. A pesar de que la aplicación de controles sociales sobre los gobernantes y sus ejecutorias no sean siempre concretos y efectivos, son necesarios para la vida democrática.

El control político

El control político siempre tiene un órgano institucional (1) a cargo. Se trata del Congreso de la República, las asambleas y los concejos municipales. El cuerpo de  electores también, en ciertas ocasiones, funge como controlador político, como cuando concurre a la revocatoria del mandato[iv].

El artículo 114 de la Constitución es enfático: corresponde al Congreso reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer el control político.

El control político a que alude esa norma se ejerce sobre el ejecutivo y el mecanismo para ejércelo, la metodología y el procedimiento (2), están en normas jurídicas, como se echa de ver en la ley quinta, que regula el trámite de la moción de censura y otros debates de control político.

El criterio de comparación, el parámetro o deber ser (3) se compone de valoraciones de tipo político (lo bueno y lo malo de una ejecutoria gubernamental) impuestas por la bancada, alianza, o partidos políticos que, teniendo curules en el Congreso, deciden ejercer ese tipo de control. Si la moción se aprueba, no solo se despide un ministro: se despide la política pública censurada para que se imponga la que triunfó en el juicio político.

Colombia carece, a mi modo de ver, de experiencias exitosas en materia de verdadero control político, debido al sistema presidencialista y a otras deficiencias democráticas que ahora no es del caso tratar.

El resultado de un control político (4) bien ejercido tendría que ser óptimo, concreto, transformador, pero la debilidad del Congreso frente al Gobierno no asegura nada de eso. De hecho, en Colombia el Congreso no ha aprobado ninguna moción de censura desde que se expidió la Constitución de 1991.

El Control jurídico

No es otra cosa que el imperio de la ley. Gobernantes y gobernados están sometidos a controles jurídicos. Siempre habrá un órgano competente que lo ejerza. Tribunales, superintendencias, procuradurías, contralorías, oficinas, inspecciones, fiscalías, etc. [v].

El procedimiento y métodos (2) para ejercer el control jurídico siempre están predeterminados en leyes y normas. Los funcionarios no son libres de establecer el procedimiento de control. Por eso existen los códigos de procedimiento, que establecen las formas propias para desencadenar controles de tipo jurídico.

Lo clave: el criterio de comparación, el parámetro o deber ser (3) respecto de lo controlado (conducta, política pública, etc.) está en la Constitución o la ley. Es el derecho el que dictamina, a través de principios jurídicos, reglas, subreglas, y normas,  el comportamiento esperado o lo no deseable en todo lo que atañe a la vida de los asociados y que sea  capaz de ser valorado desde un punto de vista normativo.

Y el resultado del control jurídico (4) se supone concreto y asible de alguna manera. Si  demando una ley, espero que la Corte me dé o no la razón. Si denuncio un hecho como punible, espero que la autoridad condene o absuelva. Si demando un acto administrativo, espero que el tribunal decida sobre su validez, etc.[vi]

¿Frente a esa visión de  los controles, qué es la pérdida de investidura?

La pérdida de investidura de congresistas es una acción judicial. Es un medio de control, en palabras del CPACA.  Se ejerce por ante un órgano judicial de alto rango: el Consejo de Estado, que incluso conoce la apelación de fallos provenientes de los tribunales administrativos dictados frente a los servidores de elección popular territoriales susceptibles de ser sancionados con pérdida de investidura.

La acción se somete a un trámite o procedimiento totalmente regulado por la ley. No hay libertad para escoger un trámite o un método. Es lo que se conoce como el debido proceso en la acción de pérdida de investidura.

Lo clave: se compara la conducta del congresista con un listado de tipos o causales, que son normas jurídicas de rango constitucional. Es un procedimiento punitivo, pues se dirige a castigar ciertos comportamientos no deseables de quienes asumen como congresistas. El Consejo de Estado no es libre de fijar el parámetro de comparación,  pues viene dado por la Carta, que es norma de normas. El resultado de ese control se asume como concreto: prospera o no  la acusación-demanda, esto es, se absuelve o se condena al congresista acusado. Igual cosa ocurre con la pérdida de investidura contra diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, con la diferencia de que las causales de pérdida de investidura están en la ley y no son muy diferentes a las establecidas en la constitución para los congresistas.

No puede ser una suerte de control político porque ninguna norma de la Constitución le  confiere al Consejo de Estado la atribución de ejercer control político sobre los congresistas y de paso sobre el Congreso mismo. El Consejo de Estado no es un cuerpo político. Si lo fuera estaría dividido en bancadas según las tendencias partidistas y tendrían que votar los magistrados atendiendo un liderazgo político y no atendiendo la Constitución y la ley. O sería un cuerpo judicial para todo, menos  para la pérdida de investidura, acción que transformaría al juez de derecho en un juez en política o de lo político.

Así los congresistas sean políticos, la pérdida de investidura no es una acción de control político. La naturaleza del sujeto o del objeto controlado no varía la naturaleza de un  tribunal en derecho. No porque el Consejo de Estado, por ejemplo, tenga que juzgar hechos de los militares, pasa a ser un tribunal militar. No porque juzgue hechos de los médicos pasa a ser un tribunal de ética médica, en fin.

La Corte Constitucional es el tribunal de control sobre el congreso como productor de leyes. Las leyes son la expresión depurada y técnica de las políticas públicas que  adopta ese cuerpo político y, sin embargo, no podemos decir que  la Corte ejerza control político. El control es de naturaleza jurisdiccional y normativo, en cuanto que está llamado a hacer valer precisamente la fuerza normativa de la Constitución. Otro tanto sucede con la Corte Suprema de Justicia y la Procuraduría General de la Nación, que son instancias que juzgan políticos, a los congresistas, por ejemplo, y no por eso se convierten en órganos de control político.

La acción de nulidad contra ordenanzas y acuerdos, que son expresiones normativas de políticas públicas territoriales, no conducen a convertir los tribunales administrativos en instancias de control político. Sigue siendo un medio de control  de tipo jurídico a cargo de un tribunal ni político ni moral: un tribunal en derecho.

Que la pérdida de investidura esté sustentada en valores éticos sobre lo que debe ser el correcto comportamiento de los congresistas no torna al Consejo de Estado en un tribunal al que se le ha atribuido resolver una acción  ético-política, como he oído decir. Que la moral sea una base sólida sobre la que se construye el derecho, es otra cosa. Esto no lo pongo en duda, pero ahora no lo discuto.

El Código Penal está sustentado en valores éticos como la honradez, por ejemplo. De ahí que castigue el robo. El  juez penal que impone la pena por hallar a alguien culpable de robo no actúa como juez de la moral o de la ética. Actúa como juez de derecho, de derecho penal, así el fin último de la sentencia condenatoria sea defender el valor ético de la honradez.

Y a todas estas: ¿Quién juzga políticamente a los congresistas? ¿¡Adivinen!?

Los electores. Y no lo digo yo, lo dice la Constitución: el elegido es responsable políticamente ante la sociedad (no ante el Consejo de Estado, que sí lo sería, pero jurídicamente) y frente a sus electores “del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura” (artículo 133).

Los electores se encargan de la responsabilidad política de los congresistas. Si vuelven a elegir a un mal congresista, allá ellos. El derecho político a votar es el instrumento jurídico político para ejercer la exigibilidad de la responsabilidad política. Pero si la mayoría de los ciudadanos se abstienen de votar, no ejercen ese derecho- potestad, así quedan las cosas: las decisiones políticas en pocas manos.

Respecto de los congresistas, el Consejo de Estado se encarga parcialmente de la responsabilidad jurídica, de tipo disciplinario. Digo parcialmente porque la Corte Suprema se encarga de la responsabilidad jurídico penal y la Procuraduría de la responsabilidad jurídico disciplinaria complementaria a la pérdida de investidura.

No es de buen recibo, entonces, para los valores de la democracia, sostener que el Consejo de Estado es un juez de control político ni que la acción de pérdida de investidura sea un mecanismo de control político. Tiene en la mira a los políticos, o sea a los que se dedican a la política, en sentido más coloquial que técnico, pero no es una acción de control político. La pérdida  de investidura juzga  a los políticos, pero  como servidores públicos de elección popular y miembros de las corporaciones de ese carácter. No como políticos propiamente dichos.

Y, en últimas, no se olvide que como todos queremos hacer algo alguna  vez en la vida para cambiar un poco la sociedad en la que vivimos, entonces todos somos políticos, en el sentido coloquial del que hablé. Y no creo que nos deban juzgar por eso.

Hugo Bastidas Bárcenas

[i] Ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-319 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, y C-247 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[ii] Constitución y Control de Poder. Introducción a una teoría constitucional del control. Universidad Externado de Colombia. Edición marzo de 1999.

[iii] El profesor Aragón Reyes explica que los agentes (ciudadanos, grupos de diversa índole, medios de comunicación, entre otros) tienen “derecho” a ejercer el control social, pero que eso no supone una competencia reglada. Que justamente el “control es social porque se efectúa de manera no institucionalizada, esto es, porque sus agentes no han de someterse, para realizarlo, a un procedimiento reglado y específico de control”. Op. cit. pág. 109.

[iv]  Aragón Reyes dice que los agentes de control político son “siempre órganos, autoridades o sujetos de poder, es decir, cualificados por su condición ‘política’, pero nunca órganos jurisdiccionales. Precisamente porque el control político se basa en la capacidad de una voluntad para fiscalizar e incluso imponerse a otra voluntad, la relación que ha de darse entre los agentes y los objetos de control no estará basada en la independencia (pues entonces no podría existir tal capacidad de fiscalización e incluso imposición), sino en la superioridad y el sometimiento, en sentido lato, que abarca tanto al principio de supremacía como el de jerarquía”. Op. cit. págs. 108-109.  

[v] En palabras de Aragón Reyes: “Una de las notas que singulariza el control jurídico es que su parámetro está formado por normas de derecho que resultan indisponibles para el agente que realiza el control. Esto es, parámetro jurídicamente objetivado, y, en consecuencia, indisponible y preexistente. El carácter ‘subjetivo’ del control político supone, exactamente todo lo contrario…”.   Op. cit. pág. 112.

[vi] El autor citado dice: “Aquí el órgano controlante (control judicial) no limita sino que asegura la vigencia de limitaciones fijadas de manera objetiva (“normativizada”) por el derecho. Al aplicar no su voluntad sino la voluntad de la norma, en el ejercicio del control, está obligado, necesariamente, a sancionar la contradicción entre el objeto controlado y el parámetro jurídico a que ha de adecuarse”. Op. cit. págs. 102-103.