El derecho es para algunos aburrido y enredado. Se piensa que lo practican personas grises que caminan con un maletín por los pasillos de viejos juzgados y oficinas públicas. A veces eso es cierto, pero no tiene que ser así, puede ser interesante y divertido, está en nuestra vida diaria y es importante conocerlo y comprenderlo. Este blog es para hablar de cuestiones jurídicas y otros temas, de forma sencilla y fácil de entender. ¡Espero les guste!
Hace días no escribo. El cambio de ciudad y de trabajo hizo que me dedicara a adaptarme en todos los sentidos, pero ya estoy de vuelta.
Quiero contarles que desde el 17 al 19 de septiembre se realizó en Ibagué - Colombia el "Encuentro constitucional por la tierra", organizado por la Corte Constitucional colombiana. Fue un importante escenario de discusión y análisis sobre diversos temas ambientales que preocupan en la actualidad: cambio climático, biodiversidad, derecho al agua, desplazamiento forzado relacionado con la explotación de recursos naturales, minería y áreas protegidas, participación y consulta previa en materia ambiental, participación y litigio en temas ambientales y tareas pendientes en materia de protección del ambiente.
Participaron expositores nacionales y extranjeros de diferentes puntos de vista: académicos, investigadores, consultores, funcionarios públicos de las entidades que tienen que ver con el ambiente, jueces y magistrados, entre otros. Aunque faltó el punto de vista de las empresas extractivas, de la Asociación Colombiana de Minería y de personas que trabajan para esas empresas, la experiencia fue enriquecedora y es el punto de partida de otros escenarios que mas adelante deben realizarse para seguir pensando en la tierra, en su protección, en su respeto.
Por cuestiones laborales no pude asistir al primer día del encuentro, por eso puedo decirles que del segundo y tercer día resalto la intervención de Luis Jorge Garay, Director académico de Scientific Vortex Group, quien en su exposición, resaltó los problemas del neo-extractivismo, tales como el apoderamiento del suelo y el subsuelo por los grandes poderes económicos globalizados y las facilidades que los gobiernos dan a ese esquema que denominó el "licenciamiento express", con pocos beneficios económicos y sociales para el país. Me gustó su frase "La
complejidad no se supera con la simplificación ni con la negación de la
complejidad. La complejidad exige que se tomen los tiempos y conocimientos necesarios
para no cometer daños irreversibles". Finalmente expresó que se debe fortalecer la justicia local, nacional y transnacional en temas ambientales.
Con Luis Jorge Garay
La Corte Constitucional en el marco del encuentro realizó un concurso de ensayos jurídicos para funcionarios y empleados de la Rama Judicial, espacio de gran importancia que fue premiado el último día del encuentro y en el que resulté ganadora con el ensayo "Efectividad de las acciones populares para la protección del medio ambiente contra empresas extractivas". En este contexto, pude exponer la ponencia ante el auditorio. El ensayo será publicado en otro post.
La Corte también realizó un concurso de ensayos para estudiantes de décimo semestre de derecho, espacio muy importante en el que los concursantes presentaron sus ideas sobre el tema ambiental y los problemas que este presenta. Los ganadores (Jenny Paola García - primer lugar y Darío Andrade - segundo lugar) accedieron a una beca de especialización en la Universidad Externado de Colombia. Felicitaciones para ellos.
Con el Presidente de la Corte Constitucional Dr. Luis Ernesto Vargas Silva y Jenny Paola García
Quiero agradecer a la Corte constitucional por realizar este encuentro, por generar espacios de participación académica y por pensar en grande sobre la querida pacha mama.
Escuché en días pasados en las noticias que un hombre
había sido privado de la libertad por un delito que no cometió y que después de
cinco años había logrado probar su inocencia y recuperar su libertad. El
periodista que daba la noticia contaba con gran asombro el caso y en la
entrevista al afectado le preguntaba con sorpresa sobre su triste situación. La
víctima por su parte narraba los pormenores de su desdicha y las angustias de
toda índole que tuvo que pasar antes de quedar nuevamente libre, pues era quien
sostenía económicamente su hogar, su esposa no trabajaba y sus pequeños hijos
crecían solos sin la figura paterna a la que estaban acostumbrados.
El caso es triste, pero déjenme contarles que no es el
único. Soy jueza administrativa y en mi despacho, uno de cada tres asuntos que
llegan para sentencia, se trata de una demanda contra el Estado (Rama Judicial,
Fiscalía General de la Nación o ambos) por privación injusta de la libertad.
Vivo en una región que ha sido históricamente azotada
por la violencia y por el abandono estatal, donde la convergencia de grupos al
margen de la ley ha sido la constante y donde la fuerza pública es atacada
constantemente. En este contexto social y con el afán de investigar y juzgar
los delitos que se cometen, el Estado ha capturado, investigado y recluido en
centros carcelarios a muchas personas a las que luego no ha podido demostrarles
su culpabilidad o resultan inocentes. Se priva de la libertad a los
investigados, mientras dura el procedimiento penal, para evitar que se fuguen,
asegurar su comparecencia al proceso o por considerar que son un peligro para
la sociedad, figura que se ha denominado como medida de aseguramiento.
Esos hombres y mujeres, tildados en ocasiones de
subversivos, asesinos, terroristas, estafadores, entre otros apelativos a causa
de sus capturas, salen a demandar al Estado por los perjuicios que esta
privación injusta de la libertad les ha ocasionado a ellos y a sus familias.
Los perjuicios no son de poca monta, pues se trata de perjuicios morales,
materiales y por violación del derecho a la libertad y a la honra que se
constituyen como derechos fundamentales.
En la mayoría de los casos las demandas terminan con
sentencia favorable, pues es innegable para el Estado que una privación injusta
de la libertad genera perjuicios que el afectado no está en la obligación de
soportar y aunque en el procedimiento penal se hayan agotado y cumplido las
normas que lo rigen, si al final, el implicado resulta absuelto, todos los
perjuicios sufridos lo son a cargo del Estado.
La ley 270 de 1996 se encarga de definir la
responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad en su
artículo 68, indicando que “Quien haya
sido privado injustamente de la libertad podrá demandar del estadoreparación de perjuicios”.
En materia de privación
injusta de la libertad, la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha
variado con el tiempo. En un primer momento el criterio era el error judicial,
es decir, que para decretar que una detención había sido injusta, era necesario
el estudio concreto y subjetivo de cada caso, pues se consideraba que los
administrados, estaban en el deber de soportar los inconvenientes que pudiera
acarrear la investigación penal (Consejo de Estado 2000, septiembre 27)[i].
En un
segundo momento sedio cabida a la
responsabilidad objetiva del Estado en materia de privación de la libertad,
pero únicamente cuando se daban los supuestos del inciso segundo del artículo
414 del decreto ley 2700 de 1991, es decir, cuando se terminaba la investigación
o el juicio (preclusión o absolución) porque el hecho no existió, el procesado
no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. En este orden de ideas,
cuando el caso consistía en supuestos diferentes se manejaba por
responsabilidad subjetiva por error judicial (Consejo de Estado. 2006, diciembre 4).[ii]
En la actualidad, y con
fundamento en la normatividad constitucional (artículo 29) e internacional de
los derechos humanos, tales como el artículo 9º del Pacto internacional de
derechos civiles y políticos, el artículo 7.1 de la Convención americana de los
derechos humanos y en especial de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de los Derechos humanos, que trata a la libertad personal como un derecho de
especial importancia, que solo puede ser restringido en especialísimas
circunstancias, el Consejo de Estado, señaló que “se puede establecer la responsabilidad patrimonial del estado por la
privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con
sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por
equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias
legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con
las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho
debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho
fundamental a la libertad”(Consejo
de Estado, Sección Tercera. 2011, marzo 30)[iii].
En
la sentencia antes citada, el Consejo de Estado determinó además que “el elemento
determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, y a partir
de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá
que indagarse si es imputable a la administración de justicia.”
En conclusión, la
responsabilidad del Estado seproduce
cuando se pruebe la detención injusta y la detención siempre será injusta
cuando se demuestre que quien la sufrió no tenía el deber de soportarla.
Si bien es cierto, las personas estamos en la obligación
de soportar una investigación y un proceso penal, no estamos obligadas a
soportar una privación injusta de la libertad, pues el derecho a la libertad es
un derecho humano, que solo puede ser restringido en especialísimas
circunstancias y considero que las privaciones injustas de la libertad siempre deberían ser indemnizadas, sin necesidad de demanda.
No se si falla la Fiscalía por su falta de rigor
investigativo o si es un problema de la ley y los momentos y circunstancias en
que permite la detención antes de la declaratoria de responsabilidad penal,
pero lo cierto, es que se está privando preventivamente de la libertad a muchas
personas que después son absueltas y el Estado en cabeza de la Fiscalía General
de la Nación y de la Rama Judicial, está siendo condenado a reparar esos
perjuicios a los afectados, disminuyendo ostensiblemente el patrimonio estatal
que está a cargo de los contribuyentes.
El ser humano desde la antigüedad ha realizado pactos. Los ha usado para intercambiar bienes, para demostrar sus sentimientos y hasta para recibir bendiciones de Dios. Para sellar estos pactos algunas veces se dejan señales, se hacen contratos escritos o simplemente se da la palabra. En la Biblia después del diluvio Dios le prometió a Noé que nunca más iba a destruir la tierra con agua y como señal del compromiso puso el arco iris en el cielo. En la actualidad se firman contratos escritos para casi todos los negocios: vender, comprar, representar, arrendar, entre otras cosas. Sin embargo, también se hacen pactos en los que solo se da como garantía la palabra, con la confianza plena en la buena fe y decencia del otro, como hacían nuestros abuelos y bisabuelos, como se hace en los pueblos pequeños, como se hace con los amigos, como se hace muchas veces en el amor.
En el trasegar de la vida he conocido gente buena e inocente, gente que cree en el otro, para quienes la palabra vale mas que un contrato escrito y la honradez es mas importante que ganar un negocio. Así también es mi madre, así son mis hermanos, así es mi esposo, así soy yo, y espero que así sean mis hijas. Esta especial forma de ver la vida me ha hecho creer que es mejor perder un dinero a perder un amigo, que es preferible pagar, así me cobren de mas, pero no perder mi buen nombre y que es mejor no prometer cosas que no puedo cumplir.
Pienso que los contratos escritos parten de la mala fe de las personas, lo mismo que las autenticaciones, los certificados de supervivencia, las garantías o los sensores con huella para verificar el cumplimiento del horario de trabajo en las oficinas. Desde hace unos días para acá me he venido preguntando sobre que tanto, en esta época, los seres humanos cumplimos con nuestros compromisos, honramos nuestros pactos de palabra y respetamos al otro.
En el derecho internacional se encuentra el principio "pacta sunt servanda" que significa que los pactos y las obligaciones deben ser cumplidos de buena fe. En Colombia el principio de la buena fe se consagra en el artículo 83 de la constitución política y en el artículo 3.4 de la ley 1437 de 2011 (código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo) y veo con buenos ojos que en la ley 1564 de 2012 (código general del proceso), se prioriza la buena fe al no exigir por ejemplo, autenticaciones en las copias o al permitir que las partes de un proceso presenten sus propios dictámenes periciales con sus demandas o contestaciones, entre otras cosas.
La buena fe es la integridad y honestidad en el comportamiento y se deriva del latín bonus que significa aquello que posee bondad, en oposición a lo malo y del latín fides o grupo de creencias de una colectividad. El principio de la buena fe se utiliza frecuentemente en el derecho para describir la honestidad de las partes en un contrato, en un litigio o en cualquier actuación.
Entiendo que todas las formalidades contractuales deben hacerse y que tener una garantía o pactar una multa en caso de incumplimiento son formas legales y prudentes de hacer los negocios, también que los litigios tienen unos procedimientos reglados que deben cumplirse, pero aparte de eso, no debemos olvidar que principios como la buena fe y la confianza, deben regir nuestros actos públicos y privados y que la honorabilidad, el buen nombre y el respeto por el otro deben ser motivaciones suficientes para cumplir con la palabra empeñada y no el temor de demandas, multas o cláusulas penales.
Como lo prometí en
mi post anterior, voy a escribir sobre el derecho internacional
humanitario (DIH), como siempre, de forma sencilla para que todos entiendan de
qué se trata. Espero que los eruditos en el tema no se rasguen las vestiduras
por no profundizar en la filosofía de la cuestión o en detalles que consideran
de relevancia jurídica o histórica, pues lo que pretendo, simplemente, es dar
luces a quienes no conocen el tema, o tienen dudas o confusiones sobre el
asunto.
Para comenzar es
preciso tener como cierto que la guerra siempre ha existido en la humanidad,
desde la antigüedad hasta nuestros días, sin embargo, ha existido también,
paulatinamente, la preocupación internacional por limitarla. Digo
paulatinamente porque esto no se ha dado de tajo, es decir, no sucedió que un
día la guerra era libre sin límites y al día siguiente se limitó, sino que fue
un proceso.
En la antigua Roma
(753 AC - 476 DC), cuando se iba a tomar alguna ciudad se ordenaba matar a todo
el que se atraviese en el camino, sin importar que fueran niños, ancianos o mujeres.
Sin embargo, textos como el Mahabarata, la Biblia o el Corán, traen normas de
la guerra, tales como el respeto del adversario. Un texto importante es el
Viqayet (España, 1280), que plasmó importantes normas para humanizar la guerra,
tales como la prohibición de matar a mujeres, niños, ancianos, dementes yprohibía matar a los vencidos y envenenar
flechas y fuentes de agua. También Francisco de Vitoria (1536) se interrogó
sobre si la guerra entre aborígenes y españoles era justa. Mas adelante, en el
denominado “siglo de las luces” (siglo 18), pensadores como Rousseou y Von
Martens, hablaron de la humanización que debía darse a la guerra, así como
también, de la utilización en los conflictos bélicos del derecho de gentes, los
principios de humanidad y la conciencia pública.
Pero los inicios
mas claros del Derecho Internacional Humanitario (DIH) se dieron con la actuación de personas como Henry Dunant y
Guillaume-Henri Dufour, quienes en la batalla de Solferino (Lombardía, 1859) en
donde se enfrentaban franceses y austríacos, empezaron a prestar ayuda a los
soldados heridos. Por los esfuerzos de Dunant, el gobierno Suizo decidió
convocar la denominada Conferencia Internacional de Ginebra, en donde se creó
el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) y se adoptó el Convenio de
Ginebra el 22 de agosto de 1864, para mejorar las condiciones de los militares
heridos en combate. Posteriormente se adoptaron diferentes instrumentos como la
Declaración de San Petesburgo sobre el uso de algunos proyectiles (1968) y los
Convenios de la Haya sobre guerra terrestre y marítima (1899).
En la primera
guerra mundial (1914-1918) se aplicaron métodos de guerra atroces como gases,
bombardeos aéreos, toma de prisioneros de guerra, entre otros, que obligaron a
que se realizara el Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibió el empleo de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos. En 1929 se profirieron los Convenios de Ginebra sobre el trato de los prisioneros de guerra.
No obstante lo
anterior, en la Segunda Guerra mundial (1939-1945), ocurrió lo mismo pero en
mayor medida. Es necesario resaltar, que en la primera guerra mundial falleció
un civil por cada diez militares y que en la segunda guerra mundial, las
muertes de civiles se desbordaron y fallecieron la misma cantidad de civiles y
de militares. Este grave hecho y la terrible persecución de que fueron víctimas
los civiles, hizo que la comunidad internacional aprobara los Cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 y sus dos protocolos adicionales de 1977, que se constituyen
hasta la actualidad como las principales normas del Derecho Internacional
Humanitario (DIH).
Se puede decir que
el Derecho Internacional Humanitario (DIH) es un conjunto de normas, que se aplican en los conflictos armados internacionales
(entre dos o mas países) o no internacionales (conflictos internos entre el
estado y fuerzas disidentes del estado), cuya finalidad es limitar, por
razones humanitarias, los métodos y medios utilizados en la guerra y proteger
a determinadas personas (soldados heridos o fuera de combate por rendición,
náufragos, civiles, personal médico, personal religioso, periodistas) y a
determinados bienes (hospitales, ambulancias, escuelas, iglesias, acueductos,
bienes culturales, entre otros).
El Derecho Internacional Humanitario (DIH), se fundamenta en tres
principios básicos: el principio de distinción, el principio de limitación y el
principio de trato humano, que son muy fáciles de comprender.
El principio de distinción
señala que en una guerra, se deben diferenciar los combatientes de los no
combatientes, así también, los bienes civiles de los bienes militares. En este
contexto, los ataques bélicos únicamente se pueden realizar frente a objetivos
militares (soldados en combate, tanques de guerra, sitios donde se encuentren
las armas del enemigo). En consecuencia, no se pueden dirigir ataques frente a
los no combatientes (civiles, heridos fuera de combate, periodistas) o frente a
bienes civiles y bienes protegidos por el DIH (escuelas, hospitales,lugares de culto).
El principio de limitación
señala que las partes en conflicto no son libres para utilizar los medios
(armas) y métodos (tácticas y estrategias) de guerra que deseen o los que
consideren pueden llevarlos a la victoria, pues esto está limitado por el
principio de proporcionalidad y por acuerdos internacionales. Así, están
prohibidas las armas que causen males innecesarios (municiones en racimo, armas
biológicas) o de efecto indiscriminado (minas antipersonales, cilindros de gas,
armas químicas o nucleares), dar órdenes en el sentido que no queden
sobrevivientes, envenenar fuentes hídricas, o hacer padecer hambre a la
población civil.
El principio del trato humano
se refiere a que toda persona tiene derecho al respeto de la vida, la
integridad física, mental y moral y a las garantías judiciales. Por esta razón
está prohibido: (i) atentar contra la vida, dignidad, integridad y honor de las
personas protegidas por el DIH (civiles, militares fuera de combate,
periodistas, personal médico y religioso), (ii) la tortura física o mental, los
castigos corporales, los tratos crueles o degradantes, las mutilaciones, los
experimentos médicos, la prostitución forzada y toda forma de atentado contra
el pudor sexual, (iii) la toma de rehenes, y (iv) el desplazamiento forzado de
la población.
Por este principio del trato humano se debe asistir a los heridos y
enfermos, respetar las garantías judiciales de quienes se encuentren privados
de su libertad, sus costumbres y creencias y se debe permitir la comunicación
con sus familiares.
En cada estado se han incorporado en las legislaciones penales y
disciplinarias las normas del DIH y corresponde a los jueces de cada país
investigar y juzgar las violaciones al Derecho Internacional Humanitario y en
últimas, a la Corte Penal Internacional cuando se cometan crímenes de guerra
(violaciones al DIH), pero eso será tema de otro post.
Aquí les dejo un video interesante y muy didáctico sobre el tema.
